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　　2012年6月27日，商務(wù)部下發(fā)了《關(guān)于商業(yè)保理試點(diǎn)有關(guān)工作的通知》（商資函〔2012〕419號(hào)）。同年10月，又下發(fā)了《商務(wù)部關(guān)于商業(yè)保理試點(diǎn)實(shí)施方案的復(fù)函》（商資函〔2012〕919號(hào)），同意在天津市濱海新區(qū)、上海市浦東新區(qū)開(kāi)展商業(yè)保理試點(diǎn)，設(shè)立商業(yè)保理公司。隨后在上海市浦東新區(qū)和天津市濱海新區(qū)先后出臺(tái)商業(yè)保理試點(diǎn)管理辦法，這標(biāo)志著商務(wù)部門開(kāi)始正式監(jiān)管商業(yè)保理行業(yè)。在商務(wù)部正式成為商業(yè)保理行業(yè)監(jiān)管部門的同時(shí)，2012年11月26日，我國(guó)首個(gè)全國(guó)性商業(yè)保理行業(yè)自律組織——中國(guó)服務(wù)貿(mào)易協(xié)會(huì)商業(yè)保理專業(yè)委員會(huì)成立。

　　

　　據(jù)中國(guó)服務(wù)貿(mào)易協(xié)會(huì)商業(yè)保理專業(yè)委員會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至2016年底，全國(guó)已注冊(cè)商業(yè)保理公司數(shù)量達(dá)5584家，其中已開(kāi)業(yè)將近1100家，2016年我國(guó)商業(yè)保理業(yè)務(wù)量超過(guò)5000億元人民幣，所服務(wù)的中小企業(yè)超過(guò)10萬(wàn)家。商業(yè)保理行業(yè)呈現(xiàn)發(fā)展迅猛的態(tài)勢(shì)，但發(fā)展的過(guò)程中，也日益顯現(xiàn)出諸多法律問(wèn)題。

　　

　　本文站在商業(yè)保理公司的立場(chǎng)，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定，通過(guò)對(duì)本人在為商業(yè)保理公司提供法律服務(wù)的過(guò)程中以及在司法實(shí)踐中遇到的法律問(wèn)題進(jìn)行歸類、提煉、總結(jié)，意在通過(guò)本文為商業(yè)保理公司防控法律風(fēng)險(xiǎn)提供幫助。

　　

　　為了準(zhǔn)確理解本文，建議在閱讀前先理解本文所涉相關(guān)概念：

　　

　　商業(yè)保理：指?jìng)鶛?quán)人將其向債務(wù)人銷售商品、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等產(chǎn)生的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商，從而由保理商向債權(quán)人提供融資、應(yīng)收賬款催收、應(yīng)收賬款管理、壞賬擔(dān)保等至少一種服務(wù)的商事行為。

　　

　　商業(yè)保理合同：指保理商基于受讓債權(quán)人的應(yīng)收賬款債權(quán)向債權(quán)人提供融資等服務(wù)，為確定雙方權(quán)利義務(wù)與債權(quán)人簽訂的合同。

　　

　　保理商：指依法取得商業(yè)保理牌照經(jīng)營(yíng)商業(yè)保理業(yè)務(wù)的商業(yè)保理公司。

　　

　　賣方：指基礎(chǔ)交易中的債權(quán)人（商業(yè)保理中向保理商轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)收賬款債權(quán)、申請(qǐng)保理融資等服務(wù)的一方當(dāng)事人）

　　

　　買方：指基礎(chǔ)交易中的債務(wù)人（保理商受讓?xiě)?yīng)收賬款債權(quán)后，應(yīng)向保理商履行對(duì)應(yīng)收賬款付款義務(wù)的一方）

　　

　　基礎(chǔ)交易：指賣方與買方之間有關(guān)賣方向買方銷售商品、提供服務(wù)、出租資產(chǎn)等商事交易行為。

　　

　　商業(yè)糾紛：指賣方與買方之間存在的有關(guān)應(yīng)收賬款的任何異議。

　　

　　反轉(zhuǎn)讓：指買方在應(yīng)收賬款到期日沒(méi)有向保理商付款時(shí)，保理商可依據(jù)保理合同的約定將已受讓的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓（轉(zhuǎn)回）給賣方，賣方向保理商支付反轉(zhuǎn)讓款并結(jié)清所有其應(yīng)向保理商支付的款項(xiàng)，以此從保理商處買回保理商已受讓?xiě)?yīng)收賬款的行為。

　　

　　有追索權(quán)保理：指保理商根據(jù)保理合同的約定，在應(yīng)收賬款到期且無(wú)法從買方處收回時(shí)，可以向賣方反轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)收賬款的保理。

　　

　　一、 對(duì)賣方、買方以及擔(dān)保方進(jìn)行基礎(chǔ)審查，評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)

　　

　　商業(yè)保理交易中，保理商合法受讓?xiě)?yīng)收賬款債權(quán)后，買方應(yīng)在應(yīng)收賬款到期日向保理商履行付款義務(wù)。如果是有追索權(quán)的保理，當(dāng)買方不履行付款義務(wù)時(shí)，保理商可以向賣方反轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)收賬款，由賣方向保理商履行付款義務(wù)。如果擔(dān)保方對(duì)買方或賣方的付款義務(wù)提供擔(dān)保，保理商還可以向擔(dān)保方主張權(quán)利。

　　

　　鑒于此，保理商在進(jìn)行保理融資前，就必須對(duì)賣方、買方、擔(dān)保方進(jìn)行相應(yīng)審查，以確保各方具有足夠的履行能力，把風(fēng)險(xiǎn)降到最低，在法律專業(yè)人員的配合下，審查的范圍包括但不限于：1、工商登記的查詢，了解基本的主體信息、章程內(nèi)容、股權(quán)結(jié)構(gòu)、出資驗(yàn)資、股權(quán)是否被質(zhì)押或查封、行政處罰等；2、司法裁判網(wǎng)的查詢，了解主體是否涉訴，涉訴的金額以及涉訴案件的數(shù)量；3、失信被執(zhí)行人（司法黑名單）信息的查詢，了解主體是否涉及執(zhí)行案件以及被執(zhí)行的金額；4、中國(guó)人民銀行征信中心的查詢，了解主體是否涉及不良貸款，特別了解預(yù)受讓的應(yīng)收賬款是否曾經(jīng)進(jìn)行過(guò)質(zhì)押登記。

　　

　　通過(guò)以上查詢，綜合分析賣方、買方、擔(dān)保方的信用程度和履行能力，評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，從而決定是否開(kāi)展商業(yè)保理業(yè)務(wù)。

　　

　　二、 商業(yè)保理合同的簽訂方式

　　

　　實(shí)踐中，本人遇到大量的商業(yè)保理糾紛案件在保理商與賣方對(duì)簿公堂時(shí)被賣方抗辯商業(yè)保理合同上的公章為假。

　　

　　基于此，建議保理商在與賣方簽訂商業(yè)保理合同時(shí)，不應(yīng)僅限于審查賣方的身份證明和公章，而是應(yīng)當(dāng)盡可能的到賣方的辦公場(chǎng)所簽訂合同，如果條件允許，簽訂合同時(shí)可以配合錄像，通過(guò)該種合同簽訂方式，最大限度確保賣方公章的真實(shí)性，商業(yè)保理合同的有效性，從而防控因賣方公章造假所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　

　　三、 把握基礎(chǔ)交易的真實(shí)性，確保應(yīng)收賬款的真實(shí)性

　　

　　商業(yè)保理交易中，保理商是在受讓賣方對(duì)買方的應(yīng)收賬款債權(quán)的基礎(chǔ)上對(duì)賣方進(jìn)行保理融資等服務(wù)，因此，如果賣方和買方之間的基礎(chǔ)交易虛假，對(duì)保理商而言，不但會(huì)產(chǎn)生極大的信用風(fēng)險(xiǎn)，并且在糾紛發(fā)生選擇司法途徑維權(quán)時(shí)，也有可能被人民法院否定保理的性質(zhì)從而被認(rèn)定為借貸。

　　

　　鑒于此，保理商在交易前，一定要著重審查賣方與買方之間基礎(chǔ)交易的真實(shí)性確保存在真實(shí)的應(yīng)收賬款，審查的方式不僅包括書(shū)面審查也包括實(shí)地調(diào)查，書(shū)面審查包括但不限于：基礎(chǔ)交易合同、發(fā)票、賣方的出庫(kù)單、買方的收貨單及入庫(kù)單、物流單據(jù)或者其它能證明雙方實(shí)際進(jìn)行基礎(chǔ)交易的書(shū)面材料，如果在審查書(shū)面材料中發(fā)現(xiàn)疑點(diǎn)，還應(yīng)讓賣方提供其與買方之前進(jìn)行基礎(chǔ)交易的相關(guān)資料，通過(guò)系統(tǒng)的審查雙方基礎(chǔ)交易的所有相關(guān)資料，排除疑點(diǎn)，以確保賣方與買方之間存在真實(shí)的基礎(chǔ)交易，在基礎(chǔ)交易下產(chǎn)生了真實(shí)的應(yīng)收賬款。實(shí)地調(diào)查主要指通過(guò)走訪賣方及買方的業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)等相關(guān)部門，必要時(shí)可以要求業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)部門提供相關(guān)材料，通過(guò)實(shí)地走訪，調(diào)查了解，從中排除疑點(diǎn)，確保基礎(chǔ)交易的真實(shí)性。

　　

　　實(shí)操中，為確保應(yīng)收賬款的真實(shí)性，除了以上的書(shū)面審查和實(shí)地調(diào)查方式，有條件的情況下，保理商還可以采取要求買方對(duì)應(yīng)收賬款書(shū)面確認(rèn)的方式。

　　

　　特別提示的是，保理商應(yīng)當(dāng)爭(zhēng)取保留以上書(shū)面審查與基礎(chǔ)交易相關(guān)材料的原件，確保在買方不履行付款義務(wù)時(shí)，不需要賣方配合便能夠提供證據(jù)證明所受讓?xiě)?yīng)收賬款的來(lái)源和金額。

　　

　　四、 確保賣方已完全履行基礎(chǔ)交易合同項(xiàng)下的約定義務(wù)，買方已具備付款條件

　　

　　保理商對(duì)賣方進(jìn)行保理融資是基于受讓賣方對(duì)買方享有的應(yīng)收賬款賬款債權(quán)，保理商必須確保受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)未到期且已具備付款條件。換句話說(shuō)，買方作為基礎(chǔ)交易項(xiàng)下的付款義務(wù)人，只有在具備基礎(chǔ)交易合同約定的付款條件時(shí)才承擔(dān)付款義務(wù)，從而才有可能對(duì)保理商付款。

　　

　　基于此，就要求保理商一定要審查基礎(chǔ)交易合同中的付款條件、付款節(jié)點(diǎn)、付款期限，著重審查買方的付款條件，如果合同約定買方的付款條件基于賣方應(yīng)先履行合同義務(wù)，就要審查賣方是否已經(jīng)完全、適當(dāng)履行其先合同義務(wù)，同時(shí)要求賣方提供履行義務(wù)的證明，如果是買賣合同，還要審查賣方交付的標(biāo)的物是否有質(zhì)量瑕疵，如果是服務(wù)合同，還要審查賣方提供的服務(wù)是否有瑕疵，等等。

　　

　　總之，審查的效果要達(dá)到無(wú)需賣方和任何第三方的配合，買方負(fù)有絕對(duì)的付款義務(wù)，賣方履行義務(wù)符合法律規(guī)定和合同約定，買方不會(huì)以此提出抗辯。

　　

　　五、 依法轉(zhuǎn)讓、受讓?xiě)?yīng)收賬款，確保已產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓的法律效力

　　

　　應(yīng)收賬款債權(quán)的合法轉(zhuǎn)讓對(duì)保理商而言至關(guān)重要，直接涉及到應(yīng)收賬款債權(quán)能否從賣方處轉(zhuǎn)移到保理商處，關(guān)系到保理商向賣方提供融資的風(fēng)險(xiǎn)，只有確保從法律上認(rèn)可應(yīng)收賬款債權(quán)已有效轉(zhuǎn)讓至保理商，才能從基礎(chǔ)環(huán)節(jié)防控保理商向債權(quán)人提供融資等服務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　

　　應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及到兩個(gè)主要問(wèn)題：應(yīng)收賬款債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓？應(yīng)收賬款債權(quán)如何轉(zhuǎn)讓？

　　

　　根據(jù)《合同法》第七十九條的規(guī)定，只要不存在根據(jù)賣方與買方之間基礎(chǔ)交易合同性質(zhì)本身所限不能轉(zhuǎn)讓、不存在基礎(chǔ)交易合同本身約定不能轉(zhuǎn)讓、不存在法律規(guī)定的不能轉(zhuǎn)讓，其它的應(yīng)收賬款債權(quán)均可轉(zhuǎn)讓。鑒于此，保理商在受讓?xiě)?yīng)收賬款債權(quán)時(shí)，一定要審查賣方與買方之間所簽訂基礎(chǔ)合同的性質(zhì)，看是否屬于不能轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利，審查賣方和買方是否在基礎(chǔ)合同中約定賣方不得轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利，檢索法律上是否有限制不得轉(zhuǎn)讓，只有這樣，才能確保所受讓的應(yīng)收賬款債權(quán)屬于依法可以轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。

　　

　　根據(jù)《合同法》第八十條的規(guī)定，賣方將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知買方，否則，該轉(zhuǎn)讓對(duì)買方不發(fā)生效力。根據(jù)該條規(guī)定，個(gè)人認(rèn)為：第一，賣方將應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給保理商時(shí)，應(yīng)當(dāng)由賣方通知或者賣方和保理商聯(lián)合通知買方應(yīng)收賬款債權(quán)已轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，否則將有可能被人民法院認(rèn)定為債權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)買方不發(fā)生法律效力，從而導(dǎo)致的直接后果是買方對(duì)保理商不負(fù)付款義務(wù)；第二，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知債務(wù)人目的就是要讓債務(wù)人明確了解相應(yīng)債權(quán)已經(jīng)由原始債權(quán)人轉(zhuǎn)讓給債權(quán)受讓人，從而債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)的受讓人履行付款義務(wù)，因此，通知內(nèi)容必須明確傳達(dá)具體的債權(quán)轉(zhuǎn)讓信息。個(gè)人認(rèn)為，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書(shū)一定要明確以下內(nèi)容：明確轉(zhuǎn)讓的是哪份基礎(chǔ)合同項(xiàng)下、哪份發(fā)票項(xiàng)下的應(yīng)收賬款債權(quán)，明確轉(zhuǎn)讓的金額，明確告知轉(zhuǎn)讓給誰(shuí)（保理商）并告知轉(zhuǎn)讓合同已經(jīng)生效，明確告知付款的時(shí)間和款項(xiàng)以及應(yīng)當(dāng)付至哪個(gè)賬戶（保理商賬戶），明確告知只有按照該轉(zhuǎn)讓通知的內(nèi)容付款，才能免除買方的付款義務(wù)；第三，如果賣方、買方對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知的方式事先有約定，應(yīng)依約定的方式通知買方。如果沒(méi)有約定，賣方、保理商可以采用當(dāng)面送達(dá)、郵寄送達(dá)、公證送達(dá)、三方共同簽署債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的方式通知買方。需要注意的是：首先，無(wú)論是當(dāng)面送達(dá)、郵寄送達(dá)還是公證送達(dá)，無(wú)論是由賣方送達(dá)、保理商送達(dá)還是共同送達(dá)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書(shū)必須是由賣方簽字；其次，采用當(dāng)面送達(dá)的方式，必須要由買方簽字、蓋章確認(rèn)收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書(shū)。采用郵寄送達(dá)的方式，必須在快遞封面上注明郵寄的是債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書(shū)且盡可能明確相關(guān)信息，確保買方收到該快遞并保留相關(guān)證據(jù)。

　　

　　六、 商業(yè)保理合同中的反轉(zhuǎn)讓條款設(shè)計(jì)

　　

　　保理商受讓賣方的應(yīng)收賬款債權(quán)后，通知買方基礎(chǔ)交易合同項(xiàng)下債權(quán)已轉(zhuǎn)讓、買方應(yīng)向保理商付款，據(jù)此產(chǎn)生買方直接向保理商付款的法律效力，但最終在應(yīng)收賬款到期日，有可能買方并未履行付款義務(wù)，買方未履行付款義務(wù)有時(shí)屬于信用風(fēng)險(xiǎn)有時(shí)屬于買方喪失履行能力，有時(shí)還有其它原因，例如：應(yīng)收賬款發(fā)生了商業(yè)糾紛、應(yīng)收賬款未生效、無(wú)效、被撤銷等。

　　

　　為防范該類風(fēng)險(xiǎn)，如果是有追索權(quán)的保理，保理商應(yīng)在保理合同中設(shè)計(jì)反轉(zhuǎn)讓條款，確保在應(yīng)收賬款到期日買方不履行付款義務(wù)時(shí)，將已受讓、未受償?shù)膽?yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓回給賣方，由賣方對(duì)保理商履行相應(yīng)付款義務(wù)，并同時(shí)和賣方約定：只有當(dāng)賣方將反轉(zhuǎn)讓款以及其它應(yīng)付款項(xiàng)全部支付給保理商時(shí)，反轉(zhuǎn)讓才生效；反轉(zhuǎn)讓生效之前，保理商仍然享有已受讓?xiě)?yīng)收賬款債權(quán)及其從屬的一切權(quán)利，保理商仍有權(quán)以自己的名義要求買方履行付款義務(wù)，同時(shí)有權(quán)要求賣方按反轉(zhuǎn)讓條款約定對(duì)保理商履行付款義務(wù)。保理商通過(guò)在商業(yè)保理合同中對(duì)反轉(zhuǎn)讓條款的設(shè)計(jì)，最大限度的確保收回保理融資款項(xiàng)。

　　

　　因篇幅有限，今推出商業(yè)保理所涉法律問(wèn)題研究（一），后期還會(huì)陸續(xù)推出所涉系列法律問(wèn)題。不足不詳之處，歡迎來(lái)電探討交流。

　　

　　孫春梅律師，河南尤揚(yáng)律師事務(wù)所專職律師，融資租賃∕商業(yè)保理法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人，河南省租賃行業(yè)協(xié)會(huì)法律顧問(wèn)。執(zhí)業(yè)14年，專注于融資租賃法律服務(wù)5年，專業(yè)領(lǐng)域：融資租賃、商業(yè)保理、合同法、公司法。服務(wù)內(nèi)容包括：參與商務(wù)談判；融資租賃∕商業(yè)保理交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)；起草、審查交易合同；就融資租賃∕商業(yè)保理交易中出現(xiàn)的疑難、專項(xiàng)問(wèn)題出具法律意見(jiàn)書(shū)；融資租賃∕商業(yè)保理法律培訓(xùn)；代理融資租賃∕商業(yè)保理糾紛的訴訟和仲裁案件等。